Publicado el 2011-08-13

Elementos constitucionales de la Consulta y el TIPNIS

E. Evelin Mamani Patana

Tomando el caso de la construcción de una carretera que atraviesa todo el territorio indígena y parque nacional del TIPNIS (Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro-Sécure), al constituirse en el referente publico nacional e internacional, como prueba inicial de la voluntad del nuevo Estado Boliviano Plurinacional, de garantizar la libre determinación de las naciones y pueblos indígenas para su desarrollo y el ejercicio de los derechos colectivos reconocidos y ratificados por la Constitución y las normas de derecho internacional público, a favor de estos históricos grupos vulnerables y vulnerados. Estos colectivos son vulnerables en su cultura, el ejercicio de sus instituciones administrativas, de justicia y económicas y fundamentalmente, una condición esencial de existencia propia de una etnia, pueblo o nación, su tierra y territorio.

Existe una recurrencia de problemas de éste tipo, conocido desde hace muchos años históricos sobre los colectivos sobrevivientes a la devastación, pero la recurrencia referida es desde la “refundación” o reformulación de nuestro cuerpo político y representativo de las naciones reconocidas actualmente, El Estado Plurinacional.

La problemática circunda en función a la actitud de los conductores de este Estado en su real, consecuente y comprometido rol en base a los principios y valores constitucionalizados propio de los pueblos y naciones indígenas; asumidos como criterios esenciales del nuevo Estado para la descolonización y la construcción de una sociedad justa y armoniosa, sin discriminación ni explotación, con justicia social y para consolidar las identidades plurinacionales.

En ese marco se ha sentado la creencia que éste nuevo Estado al haberse cimentado en el pensamiento y filosofía indígena sería uno de los primeros en demostrar y transformar la realidad social y económica, cambiar las lógicas de desarrollo en un contexto distinto e innovador, o mejor, rescatador de las visiones de los hijos y guardianes de la Madre Tierra.

Como antecedente necesario de todo el desarrollo legislativo sobre los derechos indígenas, en particular en nuestro país, sobre la definición del Estado, se auto identifica o reconoce como continente de naciones y pueblos, civilizaciones precolombinas de las Américas o el Abya Yala.

Mucho se ha dicho y escrito, en los últimos meses sobre el derecho colectivos de la consulta, incluso el avance jurisprudencial necesario pues sienta útil precedente para los litigantes individuales o colectivos. Hay algunas consideraciones importantes en base a la revisión jurisprudencial, derecho comparado y la explicación de lo que la Constitución estableció.

Las instituciones representativas

Este derecho es de orden colectivo, ejercido y aplicado mediante sus instituciones representativas (Art. 30. II, inc. 15). Ahora la “institución”, debemos entender se refiere al organismo que desempeña una función de representación del interés, en éste caso indígena, y defensa para beneficio de sus representados.

Esta institución representará las decisiones, aspiraciones y demandas de sus representados; además han obtenido reconocimiento de su personería conforme las normas vigentes y son entidades legalmente constituidas.

La Constitución no dice consulta a las comunidades. Si bien la comunidad es parte del pueblo o nación indígena ella o ellas por si no son la representación del pueblo y/o nación indígena. Son una parte del colectivo más no pueden decidir por los demás.

Decir que se van a consultar a las comunidades y no a sus instituciones representativas, es forzar incluso el principio democrático, tratando de adecuar a los indígenas al criterio de los no indígenas; se  orilla al desconocimiento forzado de su forma de organización, decisión  y sentar que prima los intereses privados y no los colectivos. Además

El acto de la Consulta

De la comprensión de lo establecido en la Constitución (Art. 298.II inc. 1, 301.I inc. 21), la jurisprudencia  y lo decidido por el soberano, la consulta es un acto único, es decir se inicia con una convocatoria única y formal, cuyo proceso puede ser corto o largo, según las normas y procedimientos de cada pueblo y nación indígena. No se concibe una consulta constante, las 24 horas durante ciertos días o meses, o cuando algún ministro tenga tiempo. Las decisiones que afectan a la comunidad, al pueblo y nación se toman de forma conjunta y horizontal.

Consideremos que la mayoría de las instituciones representativas de los pueblos en Bolivia, tiene una jerarquía propia. Por ejemplo, en tierras bajas es la CIDOB la institución de mayor jerarquía conjuntamente a sus regionales, quienes representan los intereses y demandas de forma más directa de cada nación y pueblo, salvando alguna excepción a lo definido. Y las regionales son las depositarias del mandato de sus comunidades para velar por los intereses del pueblo y nación indígena.

Cuando una decisión va afectar a la comunidad, en su tierra, producción, trabajo, familias, los mecanismos que se abren son colectivos, lo mismo cuando algo afecte el barrio de una ciudad. Por tanto es un acto único, de buena fe, transparente, oportuno, solemne y colectivo.

La Convocatoria

Si nos referimos a un proyecto en concreto, la convocatoria debe estar a cargo del propietario del proyecto obra o actividad que vaya afectar directamente a la nación y pueblo indígena, del impulsor de una norma que pudiera afectar a los derechos colectivos e individuales de los indígenas. Y considerando las formas de vida, de comunicación y lengua, no será una convocatoria mediante la televisión y aunque sea una red nacional, porque en la mayoría de las comunicaciones son distintas la formas de convocatoria para asuntos de la comunidad, y será preferentemente en el idioma de las mayorías indígenas. Si la mayoría habla tchiman, el acercamiento, la convocatoria y las reuniones ante el colectivo será en tchiman. Esto implica un proceso no clarificado sobre el documento informativo para el acuerdo, puesto que no todas las lenguas, de las 36 reconocidas por la Constitución, no han logrado ser implementados de forma escrita, y son mas bien oral.

Con la convocatoria, las instituciones representativas pueden proceder a organizar el espacio, la forma del acto que el pueblo o nación indígena establezca, ante lo cual el proponente deberá respetar la forma y sus plazos (Art. 238 CPE), por ello la Constitución establece “cada vez que se prevea”.

¿Consulta o charla?

El acto mismo, considerando el respeto y deberes con los indígenas originarios, no pueden ser conversaciones informales, prebéndales, dirigidas, atropelladas y amenazantes. Debe primar el respeto entre las partes, a los procedimientos y pasos que las instituciones representantivas indígenas determinen conforme sus usos y costumbres. Serán solemnes, mediante actas que certifiquen el inicio de las reuniones para el consenso.

Fases de la Consulta indígena

La consulta será previa –reza la Constitución- cada vez prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.

Lo legislativo implica la puesta en vigencia de una norma nacional, regional, departamental o municipal que afecte a su jurisdicción, en lo administrativo, territorial, ambiental, social y otros. Una Ley, un Decreto, una Resolución Ministerial, una ordenanza municipal que se prevean. No que ya hayan sido aprobadas, promulgadas y publicadas, sino que se esté previendose su aprobación, debe ser objeto de Consulta previa obligatoria y de buena fe.

Generalmente el Estado para validar sus acciones requiere que la ley se lo permita, por tanto sin la norma que apruebe el financiamiento, el que será resultado de un estudio de factibilidad por ejemplo, nada puede disponer del patrimonio y recursos de la nación.

¿Qué normas? por ejemplo la tenencia de la tierra, uso, servidumbres, todo lo que tenga que ver con el derecho propietario colectivo indígena.

Lo administrativo se refiere a los actos resultantes del aparato estatal organizado. Y esto es generalmente la decisión concretizada de explotación de un recurso natural no renovable: gas, petróleo, agua, mineral metálicos y no metálicos.

Para esta fase ya tenemos una norma que ha establecido procedimiento. La Ley del Medio Ambiente determina la Consulta Pública, para lo cual autoridad competente que ha aprobado una ficha ambiental procede a informar a los afectados con el proyecto, el tipo de proyectos, las zonas afectas, posibles expropiaciones, medidas de contingencia, mitigación, etc. recoger y considerar las propuestas y arribar a un acuerdo para ser implementado en proyecto.

Aquí se trata de la consulta sobre proyecto concretizado determinado, evaluado, aprobado, representado, financiado, individualizado.

Quizá esta fase de la consulta en materia indígena, deba cambiar o establecer un procedimiento especial porque aquí no es solo la nación o pueblo indígena el afectado es la comunidad damnificada, en su conjunto, no personalizada, no una consulta de puerta a puerta. Si no, una consulta deja de ser la garantía y el ejercicio del derecho a la consulta, que es colectivo y representativo.

La carretera, consulta y Constitución

Tomando el ejemplo de la carretera del TIPNIS no es explotación de un recurso natural no renovable, es mas bien la introducción de una infraestructura dentro el territorio indígena (Art. 30. II inc. 15): (el subrayado es nuestro)

“15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”

Sin embargo el inc. 10, del mismo artículo también establece: “10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y  aprovechamiento adecuado de los ecosistemas.”

En ese marco, el Art. 298, establece, en su parágrafo segundo: “II. Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: Régimen electoral nacional para la elección de autoridades nacionales y subnacionales, y consultas nacionales.”

Y finalmente, y como corolario, la Constitución ha establecido: “Artículo 343. La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.”

En términos ambientales, la construcción de la carretera no es una contaminación ambiental, o en términos constitucionales, no es explotación de un recurso natural (aun), la construcción de la carretera es una lesión ambiental y degradación consecutiva de los ecosistemas, es decir del medio ambiente.

Por tanto, la consulta previa, de acuerdo a la constitución, obliga al Estado a Consultar e Informar a la población en general cuando se prevean decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente” (Art. 343). La decisión de afectación es legislativa y administrativa. La legislativa por ejemplo, implica aprobar mediante ley la aprobación de un financiamiento o préstamo, cuyo monto acordado se basa obviamente en un proyecto terminado, del que se sabe los costos de inicio y culminación de obras, mas los costos sociales y ambientales (indemnizaciones, compensaciones y reparación) están debidamente estudiados, consensuados y declarados en un Estudio de Factibilidad, o más certeramente en una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)

La carretera planteada en un área protegida, pero más aun un Territorio indígena, con Título Ejecutorial de propiedad, implica afectaciones a la calidad del medio ambiente, no solo de la comunidad indígena como colectivo de personas con características de vulnerabilidad de especial cuidado, sino de las comunidades de vida, dinámicas y complejas de flora, animales o fauna, micro organismos, patrimonio genético, biodiversidad y otros, un  donde interactúan comunidades humanas.

Si bien el área protegida es de interés público y social nacional, cumple la función de a protección y conservación de flora y fauna silvestre, recursos genéticos, ecosistemas naturales, cuencas, valores estéticos, históricos, económicos, y sociales, es la expresión de la conservación  y preservación del patrimonio natural y cultural.

El TIPNIS es un Área Protegida y un Territorio indígena, el cual es compatible entre si considerando sus objetivos de conservación (Art. 64. Ley 1333)

La carreta traerá consigo deforestación, desvío de agua, matanza de fauna, asentamientos humanos que se auto reconocerán posesión y usufructuo de tierras sin que medie “oposición” de “terceros”. Algo prohibido dentro la propiedad colectiva y dentro el área protegida que está prohibido y que no se reconoce derecho alguno.

La convocatoria al TIPNIS  a consulta y consenso, considerando financiamiento aprobado y licencia ambiental aprobada, demuestra  y queda confesado por sus impulsores que se incumplió con el procedimiento ambiental, no se consultó sobre el proyecto mismo, lo cual importa la responsabilidad funcionaria de quienes estaban y están encargados de las aprobaciones ambientales.

¿Por qué esperamos la diferencia en el Estado Plurinacional de Bolivia?

Desde la última experiencia en Perú, donde el propio ex presidente Alan García veta el primer proyecto de ley Consulta Indígena, observando el “derecho al veto”, la intromisión de ONGs y organizaciones que confunden, el ius imperium del Estado, la “necesidad” que el Estado continúe con lo planificado aunque no haya consenso, parecía comprensible en un tipo de Estado y gobierno no progresista.

Pero Bolivia, el “Estado Plurinacional” que ha tomado para si los principios y valores indígenas, es diferente, a todos los tipos de estados del mundo. No es un Estado único, tradicional, con una población monocultural, donde se comparte la visión de la vida y desarrollo de forma igualitaria, estamos y somos una pluralidad. El documento más importante de éste Estado, la Constitución, ha declarado y evaluado la historia de dominación, esclavismo, racismo, colonización no solo territorial sino mental, con cual ahora apunta a un Suma Qamaña y Nandereko. Este pluralismo merece otras conductas consecuentes con el clamor de los esclavizados, cuyas demandas y propuestas han sido constitucionalizadas, entonces no esperamos otra conducta que la establecida por el soberano.

Aquí evaluamos los efectos y lógicas constitucionales, las que han tenido desenlaces extraños, omisiones, vacios y lagunas que de buena fe esperamos se corrija. Una acción vale más que mil palabras.

Miembro del Equipo Técnico (ETL-FOBOMADE).


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